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Sustracción Internacional de Menores
1. Concepto de sustracción de menores
Se entiende por sustracción de menores en el ámbito familiar cuando por parte de uno de los progenitores, sustrae a un menor de 16 años fuera del país donde reside de manera habitual, ya sea dentro o fuera de la Unión Europea.
Esta sustracción puede darse en dos conductas:
- Traslado de la residencia del menor: Cuando haya una sentencia firme que atribuya la guarda y custodia a uno de los progenitores o a una institución y el otro progenitor aprovechando el régimen de visitas asignada y aprovecha para sustraer al menor fuera del país de residencia.
- Retención del menor: Cuando el progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia traslade al menor a un país diferente de donde reside su vivienda habitual, incumpliendo así una resolución administrativa o judicial donde se regula un régimen de visitas para el progenitor no custodio.
2. Convenios aplicables con España
2.1 Ámbito internacional no comunitario: El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980.
En el ámbito internacional no comunitario es de aplicación el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, también llamado el Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de sustracción Internacional de Menores[1], que tiene como finalidad la protección de los menores sustraídos o retenidos cuando se desplazan a otro país. Dicho convenio es de carácter multilateral y proporciona el procedimiento a seguir para poder traer al menor a su país de origen.
Dicho convenio es de aplicación entre los 101 estados contratantes. Tal y como nos dice el Art.38 del Convenio cualquier otro estado podrá adherirse al Convenio y para que su adhesión tenga efecto, será con aquellos estados contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesión. Esta declaración tendrá que ser formulada por cualquier estado miembro que ratifique o acepte el Convenio después de la adhesión.
La finalidad del Convenio del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la sustracción Internacional de Menores, es garantizar la restitución inmediata de los menores traslados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante, y velar por los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes. En algunos casos, como podremos ver más adelante, esta restitución no es llevada a cabo por interactuar otros factores, donde es mejor que el menor no sea restituido.
2.1.1. Normas de funcionamiento del Convenio.
Las Autoridades Centrales
Se establece un órgano para que sirva de conexión entre los dos estados. Las Autoridades Centrales son designadas por cada estado, y sus funciones son las de localizar a los menores y garantizan los derechos del menor, ya sea para que puedan ser devueltos a su país de origen o para organizar un régimen de visitas de su progenitor.
Solicitud de Repatriación del menor
Deberá contener los datos de los progenitores, así como los hechos ocurridos y que fundamentan la reclamación del menor. También deberá contener toda la información relativa a la posible localización actual del menor.
Acción directa de restitución del menor
Dicha acción no entra en la resolución del fondo del asunto, sino en la acción exclusiva de restitución del menor al país de su residencia habitual para evitar que se convierta en una situación perenne. [2]
2.1.2 Aplicación del Convenio de la Haya en España
A los inicios de aplicación del Convenio de la Haya de 1980 por parte de Espala, podemos definirla como una etapa donde los Tribunales entendían dicho convenio como una cooperación judicial y no como un instrumento de restitución de los menores, abusando del artículo 13 del mismo Convenio donde se recogen las causas para que no se restituya el menor.
“Artículo 13: No obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
- La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
- Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La Autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.”
Posteriormente, como veremos más adelante, la jurisprudencia ha empezado a aplicar este convenio, con las funciones para las que se creo y utilizarlo para la restitución del menor al país de su residencia habitual.
2.1.3 Objetivos del Convenio de la Haya de 1980
Está claro que uno de los objetivos que persigue el Convenio es la restitución del menor, que ha de ser devuelto a su lugar de residencia habitual. Se trata de devolver al menor a su situación anterior a su traslado, pero sin entrar a discutir sobre el fondo del asunto. Está restitución se basa en los siguientes motivos:
- Según la STEDH de 6 de diciembre de 2007. Maumousseau y Washington vs Francia[3] donde expone que las rupturas de manera repentina pueden afectar de manera negativa al menor.
“23. In a educational assistance order of 27 September 2004 the Draguingnan Youth Court decided on the placement of the second applicant for a period of six months in specialist family care with the ADSEA for the department of Var, with a right of access for both parents, on the following grounds:
“It transpires from the interim report issued by the department responsible for the investigation and educational guidance, form the representations of the parents and the child’s ad hoc administrator, form the submissions of the parties and the public prosecutor, from the press articles in the case file, from correspondence and from judicial decisions, that the conflict between the parents reached a climax on 23 September 2004 in Les Adrets, inevitably causing this little girl psychological distress, fear, anxiety, terrors and confusion.
Charlotte was at the heart of a situation of severe and active physical and mental violence and witnessed serious clashes between adults of witch she was the subject.
These circumstances have entail for this child a strong emotional condition that endangers her health and security.
The idea, for Charlotte, of being constantly reminded that she risks being permanently separated from her father or mother must inevitably have been strengthened on that occasion…
Charlotte is living today in semi-clandestine conditions, deprived of contact with her father, the subject of concern among members of her family, and a hostage in the conflict between her parents, as enshrined in various decisions.
In order to give her some respite, some time to catch her breath and get on with her childhood, to distance her from the competition of which she is the target, with the risk of a psychological breakdown, it is appropriate to order that she be placed for a period of six months in specialist family care with the ADSEA for the department of Var”.
- Se entiende que donde se encuentra la residencia habitual del menor, es el lugar donde las autoridades están mejor cualificadas para decidir sobre las cuestiones de la custodia del menor, por entenderse que conocen datos de este, reduciendo así los costes judiciales y encontrando una solución jurídica más eficaz.
2.2 Ámbito comunitario
En el marco comunitario, el Reglamento (CE) 2201/2003[4], es de aplicación preferente en las materias reguladas por el mismo, frente al Convenio nº28 de la Haya de 1980[5] y el Convenio de Luxemburgo[6], Convenio nº105 del Consejo de Europa de 1980[7]. Dicho reglamento deroga al Reglamento (CE) 1347/2000[8].
En el marco del Consejo de Europa es de aplicación el Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 sobre el reconocimiento y a la ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores, así como al Restablecimiento de dicha Custodia. Este convenio es de aplicación a los estados no europeos no miembros del Consejo de Europa y a los europeos no miembros del Consejo de Europa. Es de aplicación tras la entrada en vigor del Reglamento 2201/2003 con Islandia, Liechtenstein, Moldavia, Montenegro, Noruega, Serbia, Suiza, la República de Macedonia, Turquía, Ucrania y Dinamarca (aunque es miembro de la UE, no le es de aplicación el Reglamento 2201/03);
El Reglamento (CE) nº2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003[9], relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad judiciales, será derogado con efectos de 1 de agosto de 2022 por el Reglamento 1111/2019, de 25 de junio, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores.
El nuevo Reglamento establece normas uniformes en materias de divorcio, separación legal y nulidad matrimonial, así como los litigios de responsabilidad parental con un componente internacional. Establece disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecución en otros estados miembros de documentos públicos, resoluciones y determinados acuerdos para facilitar la circulación dentro de la Unión Europea.
En relación con el Art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño, donde se garantiza a todo niño que esté en condiciones de formar juicio propio a expresar su opinión libremente y el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; se aclara en dicho Reglamento 1111/2019 para darles a los menores la opción a expresarse y contiene también disposiciones adicionales que complementa el convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980.
En definitiva, el nuevo Reglamento regula la competencia de los juzgados para los litigios familiares sobre la responsabilidad parental en los matrimonios que tienen ciudadanos de diferentes países de la UE y favorece la eficacia en los acuerdos de la elección del foro escogido por los progenitores. Esto evitará los actuales litigios originados por cada uno de los progenitores que quiere beneficiarse de llevar el procedimiento en el país donde se encuentra.
Además, armoniza las normas y las unifica, facilitando también la circulación de los documentos relativos a dichos procesos y introduce la mediación en los asuntos de sustracción internacional de menores como una posibilidad de llegar a un acuerdo y así poder solucionar el conflicto. Es cierto que la mediación no siempre es apropiada, como puede ser en los casos de violencia sobre la mujer, pero se quiere implementarse en todos los ámbitos en los que sea posible.
Volviendo de nuevo al Reglamento (CE) nº2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que actualmente esta vigente en la Unión Europea, no viene delimitada la edad de los menores en la que debe ser de aplicación, pero hace una remisión tácita al Convenio de la Haya, y por lo tanto se deberá entender que no será de aplicación a los menores de más de 16 años.
Otra clara diferencia entre el Convenio de la Haya y el Reglamento, es que el Convenio de la Haya depende de la nacionalidad del menor que se sustraiga y en el caso del Reglamento dependerá de su lugar de residencia habitual que deberá ser en algún estado miembro de la Unión Europea.
2.3 Convenio Bilateral entre España y Marruecos
El número de sustracciones de menores entre España y Marruecos se ha visto incrementada en las últimas décadas, y debido a que el Reino de Marruecos no era un país firmante del Convenio de la Haya de 1980 se promovió la firma de una Convenio bilateral entre los dos países. No es hasta el 2010, que el Reino de Marruecos se adhiere al Convenio de la Haya.
Podemos determinar que los objetivos de dicho Convenio son:
- Garantizar la devolución de los menores que se han sido víctimas de una sustracción.
- Que se reconozcan y se ejecuten las sentencias de las resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita.
- Favorecer el libre ejercicio del derecho de visita.
Aplicar dicho convenio resulta de especial dificultad debido a que los menores no son fácilmente localizados en el Reino de Marruecos.
La diferencia de dicho convenio con el Convenio de la Haya de 1980, es que este solo es de aplicabilidad cuando los menores son nacionales de los Reinos firmantes.
El Convenio contempla un plazo de 6 meses desde el traslado o retención ilícita del menor como causa para denegar el retorno argumentando su integración en el país si la ha habido. En el Convenio de la Haya, se contempla el plazo de un año como mínimo, con respecto al argumento de una posible integración del menor en el nuevo país para no restituir al menor.
Este Convenio en la actualidad es casi inaplicable en la práctica, aunque la aplicación del Convenio de la Haya no es ni imperativa ni exclusiva.[10]
[1] Hague Conference on Private International Law https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=24
[2] AAP Murcia de 10 de junio de 2011 Id Cendoj: 30030370042011200013 ECLI:ES:APMU:2011:244A
[3] HCCH 1951-2020, Base de datos legal sobre la ley internacional de sustracción de menores https://www.incadat.com/es/case/942
[4] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2003-82188
[5] https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=24
[6] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1984-19540
[7] https://www.bienestaryproteccioninfantil.es/imagenes/tablaContenidos03SubSec/convenioLuxemburgo(1).pdf
[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32000R1347
[9] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2003-82188
[10] SAP Cuenca de 1 de marzo de 2016 [ convenio hispano-marroquí] Id Cendoj: 16078370012016100079 http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/c65ca11a7f6b7c5e/20160404
