Anàlisis jurídic de la legislació espanyola en matèria de Compliance

Llei Orgànica 5/2010 de la Reforma del Codi Penal

Amb l’entrada en vigor de la Llei Orgànica 5/2010 de la Reforma del Codi Penal s’introdueix a Espanya per primera vegada la responsabilitat penal de la persona jurídica.

En el seu article 31 bis ens parla que les empreses podran ser considerades penalment responsables d’un fet en dos supòsits:

– Quan algun dels seus administradors o representants, hi hagi comes un delicte per conta i en profit de la persona jurídica.

– Quan el delicte per contra i profit de la persona jurídica s’hagi comès per algun dels seus empleats sempre que aquest acte sigui punible perquè la persona jurídica no ha establert els controls suficients sobre el seu personal i la seva activitat.

No són poques les empreses que després de la redacció d’aquest article van implementar mecanismes específics en les seves estructures internes per donar lloc al compliment intern; fent així una política de bon govern corporatiu per no vulnerar la legislació aplicable.

Aquests mecanismes consisteixen a crear departaments específics de compliment normatiu per fer polítiques i crear processos i instruments perquè les societats mercantils estiguin dintre del marc normatiu.

La finalitat d’aquesta implantació és per evitar tots els riscos penals que poden ser previsibles i així utilitzar mecanismes de control i prevenció davant de la seva possible realització. Per tant, es constitueix una política de prevenció davant de la possible responsabilitat de la empresa, intentant així, una atenuació d’aquesta responsabilitat i en alguns casos, la seva exoneració.

Per tal que es produeixi aquesta atenuació o aquesta exoneració, s’entén que l’empresa ha de tindre un programa de compliment penal amb el seu degut control on s’implantin mesures eficaces de prevenció per poder descobrir el delicte (article 31 bis.4.d). En el cas que es produís el tipus delictiu l’organització es podria defensar que s’haurien aplicat aquestes mesures, pel que no seria possible una atribució penal a la persona jurídica.

Aquests programes sempre hauran de ser eficaços i no una manera de tapar la possible responsabilitat de l’empresa davant de possibles delictes tal com es reflecteix en la Circular 1/2011 de la FGE com a “make up programs”.

Llei Orgànica 1/2015 d’1 de juliol de 2015

Quan es va aprovar la llei orgànica 1/2015 d’1 de juliol de 2015, les qüestions relacionades amb la responsabilitat de les persones jurídiques van quedar més definides, sobretot en els elements que hi han de passar per l’exoneració penal de les empreses.

Un dels requisits bàsics és l’elaboració d’un model organitzatiu i de gestió per part de l’empresa que sigui adequat per la prevenció de delictes que poden ser comesos o si més no, que puguin reduir de manera significativa el risc de la seva comissió.

De l’article 31 bis del CP, podem extreure diferents sistemes de control que s’han de portar a terme per prevenir el delicte:

– S’hauran d’establir mesures de vigilància i de control per prevenir delictes per part de l’òrgan administratiu.

– Creació d’un òrgan o d’una persona de caràcter autònom perquè pugui supervisar el funcionament i el compliment del programa d’actuació implantat.

– Identificació dels possibles delictes que es poden cometre en el global de l’organització empresarial.

– Implantació de protocols i procediments pel procés de formació de la voluntat de la persona jurídica en l’adopció de decisions i d’execució d’aquestes.

– Funcionaments dels models de gestió dels recursos financers adequats per impedir la comissió de delictes.

– Obligació d’informar a través dels canals de whistleblowing a l’organisme encarregat de vigilar i vetllar pel funcionament del programa de prevenció.

– Regim sancionador per l’incompliment del qual estableix el programa.

– Verificació periòdica del programa, per verificar el seu correcte funcionament i adaptació d’aquest als nous canvis que es produeixin en l’organigrama; per adaptar- se a la nova estructura de control i a les noves activitats que es puguin dur a terme.

D’aquesta manera, si es compleixen tots aquests requisits, la persona jurídica podria quedar exempta de responsabilitat jurídica. En contraposició, si no hi ha un compliment absolut d’aquesta, es podria estudiar l’atenuació de la pena.

Dit això queda clar, que després de la nova regulació del CP el legislador aposta per la implantació de Programes de Compliment o Corporate Compliance Programs, amb l’amenaça d’importants penes si no es compleixen aquestes mesures de prevenció.

Canviant de punt i passant a l’àmbit del dret penal econòmic, l’article 259 CP crea un nou delicte de concurs punible o fallida, en què es castiguen les actuacions contràries al deure de diligència en assumptes econòmics en un context d’insolvència actual o imminent del deutor o bé posin en perill els interessos dels creditors i l’ordre socioeconòmic, o siguin causa directa de la situació de concurs.

En matèria empresarial és modificant dos articles:

– Delicte d’administració deslleial (Art,252 CP): És un delicte patrimonial, poden ser víctima qualsevol persona i no només una societat. Aquest delicte seria l’administració fraudulenta dels diners, realitzen actuacions més enllà de les autoritzades i causant un perjudici a l’administrador.

– Delicte d’apropiació indeguda (Art. 253 i 254 CP): entenem que és l’apropiació d’una cosa que s’ha rebut i no ha sigut tornada.

Norma UNE 19601

La Norma UNE 19601 sorgeix per donar resposta a la introducció del Codi Penal en el 2010, on s’introdueix la figura del compliance y posteriorment per l’última reforma del Codi Penal del 2015, sobre la que s’aprofundeix i defineix les mesures que s’han de dur a terme per exonerar o disminuir la responsabilitat penal de la persona jurídica. Així també s’uneix amb la norma ISO 19600 que conté recomanacions del compliance en general, i on després d’aquesta unificació passarà contenir els requisits per la seva implantació.

LA UNE 19601 Sistemes de Gestió de Compliance Penal, ha sigut elaborada per diferents experts de l’advocacia com experts en l’àmbit del compliance penal i publicada per l’associació Espanyola de la Normalització (AENOR), publicada el 18 de maig de 2017. Presenta l’estructura d’Alt Nivell, pel que es comú a totes les normes internacionals ISO de sistemes de gestió, pel que la fa integrable a altres sistemes de gestió.

La UNE ha volgut desenvolupar pels models de gestió i prevenció de delictes els requisits necessaris. Per últim diré. Que l’aplicació d’aquest no exonerà de manera automàtica la responsabilitat jurídica de la persona jurídica sinó que s’han de complir tots els requisits perquè les conseqüències penals sigui reduïdes o extingides.